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Gestaltung von Outsourcing-Werkverträgen


Die Tätigkeit auf werkvertraglicher Basis ist von derjenigen im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen. Diese Abgrenzung ist von entscheidender Bedeutung, da im Falle eines nicht anerkannten Werkvertrags durch die Überprüfungsbehörden von einem sogenannten ‚Scheinwerkvertrag‘ gesprochen wird und eine illegale Arbeitnehmerüberlassung angenommen wird. Dies hat zur Folge, dass der Werkvertrag als nichtig angesehen (§ 9 Nr. 1 AÜG) und ein Arbeitsverhältnis mit dem nunmehr als ‚Entleiher‘ behandelten ursprünglichen Werkvertragsauftraggeber mit allen daraus resultierenden Ansprüchen gegen ihn fingiert wird (§ 10 Abs. 1 AÜG). Der nunmehr als illegaler ‚Entleiher‘ behandelte ursprüngliche Werkvertragsauftraggeber wird aufgrund des in diesem Fall als nichtig angesehenen Werkvertrags fiktiv als Arbeitgeber der betroffenen Beschäftigten seines Vertragspartners behandelt. Er hat deshalb nicht nur Vergütung und Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen, sondern setzt sich auch dem Risiko einer Strafbarkeit wegen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen aus (§ 266a StGB), sowie hinsichtlich bestimmter ausländischer Arbeitnehmer seines Vertragspartners eines Tätigwerdens ohne Arbeitserlaubnis (§§ 10 u. 11 SchwarzArbG).

Ob ein Werkvertrag oder eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, lässt sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages herleiten. Ein noch so eindeutiger Werkvertrag schützt nicht vor den Konsequenzen eines sogenannten ‚Scheinwerkvertrages‘, wenn er nicht so gelebt wird, wie er schriftlich niedergelegt ist.

Es ist daher schon bei der Gestaltung des Werkvertrages besondere Sorgfalt anzuwenden. Es ist darauf zu achten, dass nach den werkvertraglichen Bestimmungen der werkvertraglich zu erbringende Erfolg in der Weise festgelegt ist, dass ein bestimmtes, klar abgrenzbares, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbares und abnahmefähiges Werk definiert wird, sowie Gewährleistungsrechte und sonstige vertragstypische Bestimmungen im Sinne der §§ 631 BGB in den Werkvertrag aufgenommen werden. 

Bei der Abwicklung des Werkvertrages ist genau darauf zu achten, dass der Werkvertrag, so wie er abgeschlossen worden ist, auch gelebt wird. Da aufgrund teilweise längerer Abwicklungsperioden eines Werkvertrags sich gelegentlich bei der Abwicklung desselben Abweichungen bei der Umsetzung des ursprünglichen Werkvertrags ergeben, die von den am Vertragsverhältnis beteiligten Werkvertragspartnern nicht gewünscht sind und von ihnen auch nicht erkannt werden, ist es ratsam, von neutraler dritter Seite in einem gewissen Turnus die tatsächliche Einhaltung der vereinbarten werkvertraglichen Bestimmungen überprüfen zu lassen. Insbesondere kommt es darauf an, dass die Ausübung der Personalhoheit gegenüber den Werkvertragsarbeitnehmern allein in Händen des Werkunternehmers liegt. Es darf keinesfalls dazu kommen, dass sich die tatsächliche Abwicklung im Betrieb des Werkauftraggebers dahingehend gestaltet, dass die Überprüfungsbehörden von einer vollständigen Eingliederung der Arbeitnehmer des Werkunternehmens in den Betrieb des Werkauftraggebers mit dessen alleiniger Weisungsbefugnis gegenüber den Arbeitnehmern des Werkunternehmens ausgehen können. In diesem Fall können sich diese auf den Standpunkt stellen, dass selbst trotz zugrundeliegendem eindeutigen Werkvertrag von einer praktizierten Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist, die mangels Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu den angesprochenen negativen Rechtsfolgen für Werkauftraggeber und Werkvertragsunternehmer führt.

Angesichts der für Auftraggeber und Auftragnehmer äußerst belastenden Folgen der Auswirkungen der §§ 9 u. 10 AÜG ist es äußerst ratsam, sich bei allen im Zusammenhang mit Werkverträgen und deren Abgrenzung zu illegaler Arbeitnehmerüberlassung auftretenden Problemen durch die mit der Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit kooperierende Rechtsanwaltskanzlei Prof. Dr. Tuengerthal & Kollegen beraten und unterstützen zu lassen. Auch die angesprochene Überprüfung des werkvertraglichen Ablaufs im Einsatzbetrieb des Auftraggebers durch eine dritte Seite wird von dieser Kanzlei im Rahmen einer Betriebsbegehung zugunsten der positiven Beurteilung oder der Wiederherstellung der Abwicklung des von den Vertragsparteien abgeschlossenen und gewünschten Werkvertrag durchgeführt.

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